רקע
"שיתוף פעולה אופקי אסור" הוא שיתוף פעולה בין גופים מתחרים אשר נועד להפחית את מידת התחרות בענף פעילותם. התיאום בין השחקנים השונים מונע ירידות מחירים ומגדיל, למעשה, את רווחיהם של הספקים המתחרים על חשבונם של הצרכנים. שיתוף הפעולה האסור יכול להיעשות בכמה אופנים ורמות החל בתיאום מחירים "עקיף" באופן בלתי-אמצעי וכלה בתיאום מפורש (קרטל). בתי-המשפט ורשויות ההגבלים העסקיים ברחבי העולם משקיעים משאבים רבים על-מנת להילחם בשיתוף הפעולה האופקי. תיאום מפורש בין מתחרים מהווה עבירה פלילית בארה"ב ובישראל.
יחד עם זאת, לעיתים, שיתוף פעולה בין חברות מתחרות הפועלות באותו השוק מתבקש במציאות העסקית ולעיתים אינו אלא שיתוף-פעולה הוגן, יעיל ורצוי.
המדינות השונות מתמודדות במספר דרכים עם סוגיית שיתופי הפעולה האופקיים. בארה"ב מתמודדים עם התופעה באמצעות הוצאת הנחיות כלליות אילו סוגי שיתופי-פעולה מותרים ואילו לא. ההנחיות "אינן מחייבות" וכל חברה יכולה לפעול לפי שיקול דעתה, אולם היא חשופה להליכים משפטיים בעתיד ולקביעה מצד בית המשפט כי ביצעה שיתוף פעולה אסור, בדיעבד. בית-המשפט בוחן את סבירות שיתוף-הפעולה בפניו אד-הוק בכל מקרה ומקרה.
בישראל לעומת זאת, אומץ המנגנון האירופי: החוק קובע איסור רחב על שיתופי פעולה בין מתחרים וחברה המבקשת לעשות שיתוף פעולה כזה, נדרשת לפנות מלכתחילה לבית המשפט[1] או לרשות ההגבלים העסקיים ולקבל את אישור מקדמי. כמו-כן, פירסמה רשות ההגבלים העסקיים "פטורי סוג" כלליים הפוטרים, בתנאים מסוימים, מהצורך בקבלת אישור (יש לבדוק את תחולתם בכל מקרה ומקרה).
חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח- 1988
האיסור על קיומו של שיתוף פעולה אופקי בדין הישראלי כלול במונח "הסדר כובל".[2]
סעיף 4 לחוק ההגבלים העסקיים קובע כי לא יהיה אדם צד ל"הסדר כובל", כולו או מקצתו, אלא אם קיבל מראש את אישור הממונה על ההגבלים העסקים או בית-הדין להגבלים עסקיים או ככל שהוא פטור מדרישת האישור לפי אחד מ"פטורי הסוג". האיסור הוא מוחלט מרגע שהוכח קיומו של הסדר כובל. הפרת הוראה זו מהווה עבירה פלילית הגוררת עונש מאסר עד שלוש שנים וקנסות גבוהים (עד מיליוני שקלים).
הסדר כובל לפי חוק ההגבלים הוא: הסדר (ההגדרה מאד רחבה- בהתנהגות, בכתב או בע"פ, במשתמע או במפורש וכו') בין אנשים או גופים עסקיים המנהלים עסקים (כלומר, שיתוף פעולה במסגרת "חרם צרכנים", למשל, איננו הסדר כובל) העלול למנוע או להפחית את התחרות (די בפוטנציאל לפגיעה בתחרות ולא נדרש להוכיח פגיעה בפועל). כמו-כן, החוק קובע כי צד שלישי המתאים את פעילותו להסדר כובל יחשב כצד לו, אף שלא לקח בו חלק במפורש.
לדוגמא, במקרה בו שתי חברות מתחרות משתפות פעולה בינהן ויוצאות במבצע משותף במחירים נמוכים, על-מנת לדחוק את מתחרותיהן החדשות מהשוק, דבר המהווה "הסדר כובל" חברה שלישית שיוצאת במקביל במבצע זהה על-מנת להתאים עצמה לתחרות בשוק, ואף שלא הייתה צד ישיר לאותו מבצע משותף ופעלה לבדה, עלולה להתפס גם היא על פי החוק כצד להסדר הכובל .
מאידך, החוק מונה שורה של הסדרים שלא יחשבו הסדרים כובלים- הסכמים בין חברה אם וחברה בת (בבעלות של 50% לפחות), הסכמים הנוגעים לפטנטים, סימנים מסחריים וזכויות יוצרים, הסכמים עם ארגוני עובדים בענייני עבודה, הסכמים שנכרתו על פי חוק וכו'.
החוק מדגיש במפורש כי שיתוף פעולה אופקי במעטה של "איגוד עסקי" נחשב הסדר כובל לכל דבר ועניין. כלומר, לא ניתן לקיים שיתוף-פעולה ענפי ולקבוע מחירים מופקעים אחידים במסווה של הנחיות "איגוד ", "התאחדות" וכדומה.
שאלה מעניינת אשר התגלגלה לפתחו של בית המשפט היא האם מקרה בו מתחרים התאימו את מחיריהם זה בעקבות זה, ללא כל תיאום ישיר או עקיף ביניהם, נחשב הסדר כובל? בית-המשפט השיב לשאלה זו בשלילה וקבע שהתאמת מחירים ללא תיאום אינה מהווה הסדר כובל בישראל (להבדיל מארה"ב בה כל מקרה נבחן לגופו), אף אם הוכח כי הצדדים העלו את מחיריהם תוך הסתמכות זה על זה.[3]
חוק ההגבלים העסקיים והתקנות הנלוות לו, מסדירים את הדרך החוקית בה ניתן לפנות לממונה על ההגבלים העסקיים או לביה"ד בבקשה לקבלת היתר לפעול בשיתוף פעולה העשוי בד"כ להיחשב כהסדר כובל. כמו-כן, החוק מונה את השיקולים שישקלו ע"י רשות ההגבלים העסקיים לצורך קבלת היתר: ייעול היצור והשיווק של הנכסים הנידונים, הורדת המחירים לצרכן, הבטחת היצע מספיק לטובת הציבור וכו'. לכל היתר נקבעת תקופת תוקף (ובמידה ולא נקבעה - ברירת המחדל היא שלוש שנים). חידוש ההיתר וכן כל שינוי מהותי בתנאי ההסדר נשוא ההיתר , טעונים אישור מחדש.
כמו-כן, , כיום ישנם מספר פטורי סוג, אשר מאפשרים לקיים הסדרים, אשר אלולא הפטור היו נחשבים ל"הסדרים כובלים", בנוגע לנכסים ושירותים בהם הצדדים להסכם מחזיקים בנתחי שוק "קטנים" ( עד 30% משוק המוצר נשוא שיתוף הפעולה יחד לכל היותר).
תיקון שנכנס לחוק ההגבלים העסקיים מקנה לרשות ההגבלים העסקיים סמכות להטיל "עיצום כספי" (מעין קנס ללא משפט) על מפרי החוק עד לרף מקסימלי של מיליון ש"ח לאדם יחיד ועשרים וארבעה מיליון ש"ח לתאגיד. על מפר חוק המסרב לשתף-פעולה עם חקירת רשות ההגבלים העסקיים ולמסור מסמכים ניתן להטיל עיצום כספי עד לרף מקסימלי של 300 אלף ש"ח ליחיד ושמונה מיליון ₪ לתאגיד. החוק מוסיף ומציין שאין בהטלת עיצום כספי בכדי למנוע מהאפשרות שיוגש כתב אישום. על החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים להטיל עיצום כספי ניתן לערער, באישור הממונה על ההגבלים העסקיים בלבד, לביה"ד להגבלים עסקיים.
2 לנובמבר 2012
[2] דנא 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ , נו (1) 56
