משפט מסחרי - משכון מוסווה במציאות המסחרית - עו"ד משה כאהן

צפה עכשיו בהרצאה: "בוררות או משפט - מה עדיף? עו"ד משה כאהן"

רקע

משכון מוגדר בחוק כ"שיעבוד נכס כערובה לחיוב". במילים אחרות, משכון הוא זכות קניינית בנכס, אשר מקבל נושה מאת החייב לו, לשם הבטחת החזר החוב. במידה והחייב לא יפרע את חובו רשאי בעל המשכון לפרוע "בעצמו" את החוב באמצעות מכירת הנכס. לעומת זאת, משכנתא היא, למעשה, זכות משכון בנכס מקרקעין. לדוגמא, כאשר פלוני נוטל הלוואה מהבנק על-מנת לרכוש דירה ורושם משכנתא על הנכס לטובת הבנק, ככל שלא יעמוד בהחזר חובותיו יוכל הבנק לדרוש את "מימוש" המשכנתא, מכירת הדירה (בהתאם להוראות חוק המשכון) ופירעון החוב מפדיון המכירה.

חוק המשכון, תשכ"ז-1967

חוק המשכון, תשכ"ז-1967  מסדיר את סוגיית המשכון בדין הישראלי. על פי החוק, המשכון נוצר עם הסכמת הצדדים, אך הוא טעון רישום ברשם המשכונות.[1] לחילופין, ניתן להפקיד את הנכס הממושכן בידיו של בעל המשכון. משכון שלא נרשם או הופקד תקף, אומנם, בין החייב ובין בעל החוב, אולם הוא עשוי לעורר קשיים מול טענותיהם של צדדים שלישיים.[2] כמו-כן, החוק קובע מספר הוראות קוגנטיות (מחייבות) לגבי אופן מימוש המשכון (קרי, מכירת הנכס ופירעון החוב). ראשית, החוק קובע כי בעל המשכון אינו יכול לממש את זכותו ולמכור את הנכס בעצמו במקרה של אי-עמידה בתשלום החוב. בעל המשכון חייב לקבל צו מבית המשפט ולהגישו להוצאה לפועל אשר תמכור את הנכס בהליך של מכירה פומבית.[3] את ההפרש בין כספי הפדיון מהמכירה ליתרת החוב חובה להחזיר לחייב. שנית, בעל החוב מוכרח לאפשר לחייב לפרוע את החוב ולשמור על הנכס בידיו, כל עוד לא נמכר, גם לאחר שאיחר בתשלומים. "קו-הגבול" שהוגדר בפסיקה בו זכות זו של החייב מתפוגגת הוא בעת ההכרזה על הזוכה בהליך המכירה הפומבית (אף אם טרם שילם את התמורה). בנוסף לכך, החוק קובע כי בעל החוב זכאי לפרוע את חובו אף מוקדם משסוכם בין הצדדים, אך בכפוף לתשלום יתרת הריביות שהיה אמור לשלם או ריבית למשך שישה חודשים נוספים, לפי המועד הקרוב מבניהם. יחד עם זאת, יש לציין כי למעט במקרקעין הוראה זו אינה מחייבת והצדדים יכולים להתנות עליה בהסכם ביניהם (לאסור על פירעון מוקדם, לקבוע "דמי ביטול" וכו').[4]

מהו משכון מוסווה?

המציאות מלמדת כי לא אחת מבקשים הצדדים להסכם הלוואה "להתחמק" מהוראותיו הנ"ל של חוק המשכון (מכל מיני טעמים, בעיקר על-מנת לאפשר למלווה יכולת "מימוש עצמי"). לשם כך הם עושים שימוש בכל מיני דפוסי עסקאות (כגון, קונסיגנציה, מכר מותנה, ליסינג וכו') במטרה להבטיח את חובו של בעל החוב ללא הצורך לרשום משכון. יחד עם זאת, מקרים אלו- המוגדרים "משכון מוסווה"- אסורים על פי חוק המשכון אשר קובע כי הוראותיו יחולו על "כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינוייה אשר יהא". כלומר, בכל מקרה של פשיטת-רגל  בו נערכה עסקה מעין זו, ואף שלא נרשם משכון, לא יוכל החייב להעביר את הנכס נשוא העסקה ("הממושכן במוסווה") לבעל החוב, אלא על פי הוראות חוק המשכון ובאמצעות ההוצאה לפועל כנ"ל. באותו אופן החייב יהיה זכאי לפרוע את חובו מוקדם משסוכם או במקרה של מימוש לפרוע אותו ולקבל את הנכס לידיו כל עוד לא נמכר בהוצאה לפועל, הכול כנדרש על פי החוק.

במקרים רבים התגלגלו לפתחם של בתי-המשפט עסקאות שנערכו בדפוסי עסקה שונים- אשר הינם לגיטימיים ובעלי רציונל כלכלי ברור שלעצמם- בטענה כי אינן אלא "משכון מוסווה". להלן, חלקם של דפוסי העסקה אשר נידונו במסגרת זו ותמצית יחסו של ביהמ"ש לגביהם:

מכר מותנה- היא עסקה בה, למשל, פלוני מקבל לידיו רכב ועליו לשלם את התמורה עבורו (את חובו לסוכנות הרכב המוכרת) בתשלומים, ואילו בין הצדדים נקבע כי הבעלות בסחורה לא תעבור לידי הרוכש עד אשר יושלמו כל התשלומים. באופן זה במידה ולא יפרע את חובו, רשאית הסוכנות לקחת את הרכב לחזקתה, שכן הוא ממילא עדיין בבעלותה. הפרקטיקה המשפטית המקובלת היא שבמקרה כמתואר לעיל- בו מדובר במוכר יחיד ובקונה יחיד- אין לעשות שימוש במכר על תנאי.[5] יחד עם זאת, מכר על תנאי הינו לגיטימי במקרה בו מדובר במוכר אחד ובקונים רבים (סחורה ונכסים רבים). חנות רהיטים, למשל, רשאית להתנות את העברת הבעלות ברהיטים שהיא מספקת ללקוחותיה עד שיסיימו לשלם עבורם. זאת מאחר וכאשר עסקינן בעסק שלקוחותיו רבים לא סביר לדרוש ממנו לרשום משכון בכל אחד ואחד מהנכסים.

ליסינג- דפוס עסקה שכיח מאוד בו אדם "שוכר", למשל, רכב מחברת ליסינג בתשלומים חודשיים ובין הצדדים נקבע כי בתום השכירות יוכל לרכוש את הרכב במחיר מופחת. במקרים בהם התשלומים החודשיים גבוהים ולבסוף הנכס נרכש במחיר זעום הליסינג אינו אלא מוסווה למכר על תנאי. בתי-המשפט מחילים את הוראות חוק המשכון במקרים אלו.[6]

מכר מותלה- הבנק מלווה לפלוני כסף לרכוש דירה ובמקום לרשום משכנתא קובעים הצדדים כי במידה ולא יפרע את חובו ימכור פלוני (לרוב במחיר מופחת- יתרת החוב) את הדירה לבנק. גם פרקטיקה זו מהווה משכון מוסווה ברור למדי ובתי-המשפט מחילים עליה את חוק המשכון.

מכר חוזר- אלמוני מעוניין לקבל לידיו כסף נזיל ולשם כך הוא פונה לשכנו והשניים מסכימים ביניהם כי אלמוני ימכור לשכן נכס מסוים. השכן ישכיר לאלמוני את הנכס וכעבור זמן מוגדר זכותו של אלמוני לרכוש את הנכס בחזרה. במקרים בהם הרכישה החוזרת נעשית במחיר נמוך מאוד (ביחס לשכירות בשיעור גבוה) ניתן להסיק כי מדובר היה למעשה בהלוואה, כשהמלווה קיבל בעלות בנכס מסוים במטרה להבטיח את חובו. עם זאת, מכר חוזר עשוי להיות דפוס עסקה לגיטימי ובתי-המשפט מפעילים את שיקול דעתם בנידון בכל מקרה ומקרה. עבור בית-המשפט עסקה עם "גוף מממן" (כגון בנק), קשיים כלכליים של הלווה (אלמוני בדוגמא לעיל), מחיר מכירה חוזרת נמוך, מחיר שכירות גבוה ותחזוקת הנכס בידי השוכר במהלך השכירות, מעידים כולם כי המכירה הראשונית התבצעה במטרה לקיים משכון מוסווה.

קונסיגנציה- ספק מציב סחורה בחנותו של בעל עסק (הסחורה עודנה בבעלות הספק), בעל העסק פועל למכירת הסחורה והשניים מתחלקים בתגמולים. הפרשנות המשפטית המקובלת היא שבתי-השפט מכירים בקונסיגנציה במקרים מעין אלו, אולם (כמו בעניין מכר מותנה) במקרים בהם מדובר בקונסיגנציה של נכסים בודדים ויקרים (ולא בסחורה רבת פריטים) מדובר במשכון מוסווה.