צפה עכשיו בהרצאה: "רכישת חברות"
מהי "זכות סירוב ראשונה"?
זכות הסירוב הראשונה, נפוצה בתקנונים של חברות רבות. באופן עקרוני, הזכות מחייבת בעל מניות, בטרם ימכור את מניות חלקו בחברה לצד ג', לפנות לשאר בעלי המניות בחברה, ולידע אותם בדבר זהותו של הקונה, ובתנאי המכירה שסוכמו בין מוכר המניות וצד ג', במלואם. בעלי זכות הסירוב הראשונה יוכלו לבחור האם לרכוש את מניותיו של בעל המניות המציע, בתנאים אלו, תוך תקופה קצובה שנקבעה בתקנון. היה ובחרו בעלי זכות הסירוב הראשונה לרכוש את המניות בתוך התקופה הקצובה, על המוכר יהיה למכרן לבעלי זכות הסירוב באותם התנאים שהוצעו לו ע"י צד ג'. במידה וסירבו בעלי הזכות לרכוש את המניות או לא מימשו אותה בתוך התקופה הקצובה, יוכל המוכר להוציא לפועל את העסקה עם צד ג'.
נהוג להבחין בין "זכות הסירוב הראשונה" לבין "זכות ההצעה הראשונה". זכות ההצעה הראשונה מחייבת את מוכר המניות להודיע בראש ובראשונה לבעל הזכות, על רצונו למכור את מניותיו, במחיר מסוים. או אז, בעלי זכות ההצעה הראשונה רשאים לרכוש את המניות במחיר זה. סירבו בעלי הזכות לרכוש את המניות, או שלא מימשו את הזכות בתוך התקופה שנקבעה בהודעה, רשאי מוכר הנכס למכרו במחיר שלא יפחת מהמחיר שהוצע לבעל הזכות. אם ירצה המוכר למכור את המניות במחיר נמוך יותר מהמחיר שהוצע לבעלי הזכות, עליו להציע לבעלי הזכות לרכשו בטרם ימכרו למישהו אחר. ההבדל בין זכות הסירוב הראשונה לבין זכות ההצעה הראשונה מתמצה במידע שניתן לבעל הזכות, במועד שבו המידע מועבר אליו, ובמידת יכולתו של בעל הזכות להתערב בעיסקה של מוכר הנכס עם צדדים שלישיים. כאשר מדובר בזכות ההצעה הראשונה, בעל המניות יידרש להציע לבעלי הזכות לרכוש את מניותיו במחיר מסוים שנקבע על-ידי המוכר. ברם, כאשר מדובר בזכות הסירוב הראשונה, יידרש בעל המניות להציע לבעלי הזכות לרכוש את מניותיו, בתנאי העסקה המסוימים אותם הציע לו צד שלישי. להבדל זה, כפי שיובהר להלן, ישנה משמעות רבה.
מאפייני ויתרונות זכות הסירוב הראשונה
כאמור, לרוב, זכות הסירוב הראשונה מוגדרת בתקנון החברה, ו"מוצמדת" למניותיה, כך שבעל מניות בחברה כפוף במכירתן לזכות הסירוב הראשונה של יתר בעלי המניות בחברה. באופן זה, השימוש בזכות הסירוב מאפשר ליתר מחזיקי המניות בחברה, למנוע כניסת שותף חדש - צד שלישי לחברה, אם ירכשו את המניות שבעל המניות מעוניין למכור. לפיכך, ניתן לראות בזכות הסירוב הראשונה כחסם כניסה לחברוּת בחברה. בנוסף, קיומה של זכות הסירוב הראשונה, עשוי להרתיע רוכשים פוטנציאלים מלהתעניין ברכישת המניות, שכן ההליכים הטרום חוזיים, לרבות הליכי הגילוי הנאות והמו"מ שבין המוכר לבין הרוכשים הפוטנציאליים, עשויים להיות כרוכים בעלויות משמעותיות, אשר עשויות לרדת לטמיון במידה ובעלי זכות הסירוב מקרב בעלי המניות בחברה, יחליטו על מימוש זכותם, ותוך כך יסכלו את העסקה.
עבירותה של הזכות
נשאלת השאלה האם הזכות הסירוב הראשונה היא בעלת מאפייני עבירוּת, כלומר, האם באפשרות בעליה, להקנותה לאחר. שאלה זו נדונה בעניין פש"ר (ת"א) 2236/03 זאבי אחזקות בע"מ (בכינוס) נ' ד"ר ליפא מאיר, עו"ד (פורסם בנבו, 20.11.2005).
בפרשה זו, חברת " ACE" הוחזקה על ידי שני בעלים שונים: 25% ממניות החברה הוחזקו בידי חברת "לוקסייד", בשליטתו של ש. זביידה, ו- 75% על ידי כונס נכסים. בתקנון חברת "ACE", הוקנתה לצדדים זכות סירוב ראשונה. כונס הנכסים פעל למכירת אחוזי אחזקתו בחברת " ACE" לקרן מרקסטון, וניהל עמה מגעים להשלמת המכירה, תוך שיידע את חברת מרקסטון לגבי זכות הסירוב הראשונה השמורה לחברת לוקסייד. בתום המגעים, בין חברת מרקסטון לכונס הנכסים, ומשהועבר המידע על תנאי העסקה לחברת "לוקסייד", הודיעה "לוקסייד" על מימוש זכות הסירוב שהוקנתה לה בתקנון, ובכך הודיעה על רצונה לרכוש את חברת "ACE" בכפוף לתנאי העסקה שנקבע בין כונס הנכסים וקרן מרקסטון.
התברר כי מימוש זכות הסירוב ע"י חברת לוקסייד נעשה בעקבות שיתוף פעולה בין ש.זביידה, בעלי חברת לוקסייד לבין "קבוצת גאון" (להלן: "הקבוצה"). במסגרתו קבעו השניים כי רשת " ACE" תוחזק במשותף (50%-50%) ע"י הקבוצה וש. זביידה. מימון החלק הארי של הרכישה נעשה ע"י הקבוצה.
לטענת קרן מרקסטון, אשר הייתה במגעים מתקדמים לרכישת חברת "ACE", היה פגם בדבר, הואיל וזכות הסירוב הראשונה הייתה בבעלותה של חברת "לוקסייד" אך מומשה בפועל ע"י הקבוצה, אשר רכשה בעצמה את "ACE", והותירה לש.זביידה "נתח" גדול יותר בחברת "ACE", בתמורה. לטענת קרן מרקסטון, זכות הסירוב הינה אישית, שאינה ניתנת להעברה. כמו כן, גם לו ניתנה הזכות להעברה, הרי שהקבוצה יכולה הייתה להתמודד על רכישת חברת "ACE" בדומה לקרן מרקסטון, ולא לפעול ב"מסלול עוקף התמחרות" כפי שפעלה. אי לכך, חברת לוקסייד העבירה את זכותה לחברת גאון ובכך עשתה שימוש שלא בתום לב בזכות הסירוב הראשונה, ומכאן שיש להפקיע את זכות הסירוב הראשונה של חברת "לוקסייד", ולבטל את העסקה שנערכה בין ש.זביידה לקבוצת גאון.
בית המשפט המחוזי בתל-אביב דחה את טענות קרן מרקסטון אחת לאחת. תוך כך, ביסס בית המשפט את מעמדה של זכות הסירוב הראשונה כזכות קניינית לכל דבר ועניין, בדומה לזכויות קנייניות אחרות כגון זכות הבעלות, זכות השכירות וכדומה. נקבע כי זכות הסירוב הראשונה הינה זכות קניינית, אשר מהותה היא האפשרות למנוע את מכר המניות אליה הזכות צמודה לצד שלישי, על דרך של הנחת הצעה השווה להצעתו. זכות זו באה להקנות לבעליה הזדמנות לגיטימית ומלאה, לשימור היתרון על כל מתחרה בידיו של בעל הזכות. עוד נקבע כי לא ניתן לטעון כי זכות הסירוב הראשונה היא זכות אישית, או כי קיימת הגבלה על עבירותה של הזכות, שכן אילו הצדדים היו מעוניינים להגביל את עבירותה של הזכות, הדבר היה מוצא ביטוי לכך בתקנון חברת " ACE". בהעדר ביטוי המגביל את עבירות זכות הסירוב בתקנון, לא ניתן יהיה להסיק את קיומה. אי לכך, מיצוי הזכות במקרה זה נעשה כדין, הואיל ואין זה משנה מהו האינטרס של בעל הזכות, אשר מביא למימושה, וזאת כל עוד המימוש נעשה כדין, מבלי לפגוע בנושי החברה או בבעלי מניות אחרים, בהנחה והיו קיימים כאלה.
זאת ועוד, לגבי טענת מרקסטון כי מימוש זכות הסירוב ע"י לוקסייד נעשה שלא כדין, באופן המצדיק את הפקעת הזכות, נקבע כי על הטוען להפקעת זכות הסירוב להוכיח נסיבות קיצוניות וחריגות של אי סבירות או חוסר תום לב, אשר עשויות להביא לנזק חמור לנושי החברה. כך למשל, כי עצם יצירת זכות הסירוב נגועה במרמה, או כי השימוש בזכות הסירוב על ידי מושאה באופן המהווה חבלה בהתמחרות, כך שעמידה על הזכות גורמת לכך שתתקבל הצעה נמוכה יותר, המזיקה לחברה ולנושים.
במקרה זה, מצא בית המשפט, כי המהלך אותו ביצעה חברת לוקסייד, לא פגע בהתמחרות בין המוכר לבין הקונה הפוטנציאלי, באופן שגרם להקטנת התשלום עבור החברה. כמו כן, לא נמצא כי העסקה גרמה לנזק זה או אחר לנושים. לכן, במקרה זה נקבע כי מדובר בבחירה לגיטימית של שותף הרצוי לבעל המניות, הממש את זכות הסירוב השמורה לו, תוך שמירת האינטרס של המוכר המקבל את התמורה שביקש. מימוש זכות הסירוב בדרך זו אינה מהווה מימוש שלא בתום לב, הואיל ומימוש הזכות נעשה באופן שבו לא נפגעו נושי החברה או בעלי מניות אחרים בה.
לסיכום
זכות הסירוב הראשונה הינה זכות המאפשרת לשותפים לקבוע מי יהיו שותפיהם החדשים, בהנחה והקודמים יבחרו לפרוש מן ההתאגדות. כפי שנוכחנו לראות, מגמת הדין היא לראות בזכות זו כקניינית וברת הגנה משפטית.
בעניין זאבי אחזקות בע"מ (בכינוס) נ' ד"ר ליפא מאיר, עו"ד, נוכחנו לראות כי במסגרת ביסוס זכות הסירוב הראשונה, בית המשפט עמד על כך כי הזכות הסירוב הראשונה הינה ברת עבירוּת. יחד עם זאת, במקרה זה, בית המשפט לא נדרש לשאלת העבירות, הואיל ונקבע כי חברת לוקסייד מימשה את זכות הסירוב שהוקנתה לה כדין. ברם, המסקנה העיקרית המתבקשת מקביעת בית המשפט כי זכות הסירוב הראשונה היא ברת עבירות, היא כי צדדים המעוניינים להחיל את זכות הסירוב הראשונה במסגרת היחסים ביניהם, ייקחו את מאפיין זה בחשבון, ויתנו לגביו, אם אין ברצונם כי יחול. אם ברצונם של הצדדים כי לא ניתן יהיה להעביר את זכות הסירוב הראשונה, יהיה עליהם לציין זאת במפורש בתקנון החברה הרלבנטית.
כמו כן, ניתן להתנות על מאפיינים נוספים של הזכות ועל אופן יישומה. כך למשל, ניתן לקבוע כי מימוש זכות הסירוב מותנה בשמירת יחסי ההחזקות בחברה, כך שרכישת המניות ע"י בעלי מניות בחברה לא תביא לשינוי בסדרי הכוחות בחברה. אופן ההתנהלות בהקשר זה מאפשר גמישות רבה לצדדים, ולכן רצוי במצבים אלו לפעול בשיקול דעת ולבחור באופן שיגשים את מטרותיהם של כל הצדדים לעניין.
