צפה עכשיו בהרצאה: "סכסוך בין שותפים. מה ניתן לעשות. עו"ד משה כאהן"
רקע
לא אחת מבקשות חברות להתקשר בעסקאות עם בעלי העניין בהן.
עסקה של חברה עם בעל-מניות מהותי בה, העסקתו של בעל השליטה בחברה או קרובו בשורות החברה ואף קביעת תנאי כהונתם והעסקתם של הדירקטורים, המנכ"ל והסמנכ"לים בחברה הן כולן דוגמאות לעסקאות עם בעלי ענין. על-פניו, החברה ומקבלי ההחלטות בה אמורים לפעול בעסקאות אלו לטובת החברה ומשיקולים עסקיים בדומה לכל עסקה אחרת. דא עקא שהמציאות מלמדת כי לא תמיד כך הם פני הדברים. לעיתים, בעלי-העניין מבקשים לנצל את השפעתם על תהליך קבלת ההחלטות בחברה על-מנת לקדם את טובתם האישית על חשבונה. מתח זה בין החברה ובין הפועלים מטעמה מכונה בספרות המקצועית "בעיית הנציג" (Agency Problem). כאשר עסקינן בעסקאות בעלי-עני,ן בעיית הנציג עשויה לבוא לידי ביטוי בכמה הקשרים- במתח שבין נושאי המשרה בחברה לבין בעלי-מניותיה, במתח שבין החברה ובעלי-המניות בה לבין נושיה ובמתח שבין בעלי השליטה בחברה לבין יתר בעלי המניות (המיעוט).
יש לציין כי השוק הישראלי מתאפיין בריכוזיות רבה ברמת בעלי המניות ועל-כן מחלוקות בעניין בעיית הנציג מתעוררות בין בעלי-השליטה בחברה ובין בעלי-מניות המיעוט.[1] לא אחת נשמעות בישראל טענות כנגד בעל-שליטה כזה או אחר העושה בחברה כבשלו ומנצל את שליטתו בפעילותה על-מנת לקדם את טובתו האישית (באמצעות הוצאת שכר מופקע לו ולמקורביו, מכירת נכסי החברה במחירי הפסד לבני-משפחתו ולחבריו וכדומה), תוך קיפוח בעלי-מניות המיעוט.
חוק החברות, תשנ"ט-1999 (הפרק השישי, החלק החמישי)
החלק החמישי בפרק השישי של חוק החברות, תשנ"ט-1999 נועד להתמודד עם הבעיות והקשים המתעוררים במסגרת תהליך אישורן של עסקאות בעלי-העניין. החוק מחלק את עסקאות בעלי העניין לארבעה סוגים, וקובע מהם התנאים בהם נדרשת חברה לעמוד ע"מ לאשר עסקאות מכל סוג. יש להבחין כי הוראות החוק בעניין עסקאות בעלי-העניין חלות אך ורק על "עסקאות". מינוי דירקטורים בחברה (להבדיל מקביעת שכרם או תנאי כהונתם) או החלטה על חלוקת דיבידנדים, למשל, אינם מהווים עסקה לצורך העניין.
עסקה של חברה עם נושא משרה בה או שלנושא משרה בחברה יש עניין אישי בה- על פי חוק החברות, נושא משרה הוא דירקטור, מנכ"ל, סמנכ"ל וכל מנהל אחר הכפוף ישירות למנכ"ל.
"עניין אישי" הוא כל זיקה עודפת שיש לבעל העניין לעסקה מעבר לתפקידו בלבד. יש לציין כי רק זיקה מהותית תחשב לעניין אישי ולא כל זיקה קלה תילקח בחשבון לצורך העניין. מאידך, בתי-המשפט בישראל מכירים גם בקיומו של עניין אישי עקיף. דהיינו, מצב בו בעל העניין קשור לצד השני בעסקה עם החברה ורוצה בטובתו באופן כללי (מתוקף יחסי שכנות, חברות אישית וכדומה), אף על פי שאין לו עניין אישי ישיר בעסקה הנידונה.
על דרך הכלל, עסקה מעין זו טעונה את אישור דירקטוריון החברה.
במידה ומדובר בעסקה "חריגה" (קרי, עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, שאינה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע על רווחיות החברה, על רכושה או על התחייבויותיה באופן מהותי) נדרש אישור נוסף. בחברה ציבורית נדרש גם אישורה של ועדת הביקורת של החברה. בחברה פרטית ובלבד ככל שבעל העניין הוא דירקטור, נדרש גם אישור האסיפה הכללית של בעלי-המניות.
קביעת תנאי העסקתו של נושא משרה בחברה- קביעת שכרו של נושא משרה (המוגדר כנ"ל) וכל הטבה אחרת, לרבות העמדת ביטוח, קביעת פטור מאחריות או התחייבות לשיפוי מראש בגין פעילותו במסגרת תפקידו. עסקה מעין זו טעונה את אישור הדירקטוריון וועדת הביקורת של החברה. במידה ולחברה פרטית אין ועדת ביקורת, די באישור הדירקטוריון בלבד.
קביעת תנאי כהונתו של דירקטור, לרבות בתפקידים אחרים בחברה- קביעת שכרו וכל הטבה אחרת, לרבות העמדת ביטוח, קביעת פטור מאחריות או התחייבות לשיפוי מראש בגין פעילותו במסגרת תפקידו. בחברה פרטית עסקה מעין זו טעונה את אישור הדירקטוריון והאסיפה הכללית של החברה. בחברה ציבורית נדרש גם אישור של ועדת הביקורת.
עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל-השליטה בה או קרובו, עסקה חריגה שלבעל השליטה או קרובו יש עניין אישי בה או העסקתו של בעל-השליטה או קרובו בחברה-[2] "בעל שליטה" הוא בעל מניות אשר ביכולתו להכווין את פעילות החברה. לצורך העניין חוק החברות קובע חזקה כי בעל-מניות המחזיק ב-25% ומעלה ממניות החברה, ככל שאין בעל מניות אחר המחזיק ב-50% או יותר, הוא בעל שליטה. יש לציין כי על פי החוק ניתן לראות בבעלי מניות המקורבים זה לזה או הקשורים בהסכם הצבעה או הסכם למינוי דירקטורים כולם יחד כ"בעל-שליטה" לצורך העניין.
עסקה מסוג זה טעונה את אישור הדירקטוריון, ועדת הביקורת והאסיפה הכללית של החברה.
ההכרעה באסיפה הכללית תתקבל ברוב מקרב בעלי-המניות שאין להם עניין אישי בעסקה[3] או לחילופין כאשר סך קולות המתנגדים לא עלה על 2% מסך זכויות ההצבעה בחברה. בנוסף לכך, יש לציין כי עסקה מסוג זה שתוקפה עולה על שלוש שנים טעונה אישור מחדש מדי שלוש שנים. במקרים חריגים רשאי לקבוע הדירקטוריון כי עסקה שתוקפה עולה על שלוש שנים עם בעל השליטה (או קרובו) או שלבעל השליטה עניין אישי בה (אך לא העסקתו של מי מהם בחברה) סבירה בנסיבות העניין.
עסקה שלא אושרה במנגנון הנדרש על פי החוק בטלה. כמו-כן, לעסקה לא יהיה תוקף גם כלפי צד שלישי אשר ידע או היה עליו לדעת על ניגוד העניינים ועל העדר האישור הנדרש.
בכל אחד מסוגי העסקאות חל איסור על דירקטורים הנגועים בעניין אישי להיות נוכחים בהצבעה בדירקטוריון או בועדת הביקורת, אלא באישור יו"ר הדירקטוריון/הועדה ולמטרות הצגת העסקה בלבד. במידה ורוב הדירקטורים נגועים בעניין אישי, רשאי אותו דירקטור להשתתף בישיבה- להיות שותף לדיון בוועדת הביקורת ובדירקטוריון אף להצביע. אולם, במצב דברים זה יש להעביר את העסקה לאישורה של האסיפה הכללית (מעבר למנגנונים שפורטו לעיל). נושא משרה מחויב לגלות לחברה את עניינם האישי בעסקה שעל הפרק. דירקטור או נושא משרה שלא גילה את עניינו האישי חשוף לתביעה בגין הפרת חובת האמונים שלו כלפי החברה. בעל שליטה שלא משרה שלא גילה את עניינו האישי, חשוף לתביעה בגין הפרת חובת ההגינות שלו כלפי החברה.
12 לנובמבר 2012
