מתי דירקטור או מנכ״ל חברה חייבים לעצור התקשרויות חדשות כדי לא להיחשף לאחריות אישית?

אחריות נושאי משרה לפי סעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי

כאשר חברה נקלעת לקשיים כלכליים, המנכ״ל והדירקטוריון נדרשים לקבל החלטות קשות: האם להמשיך בפעילות העסקית בתקווה להתאוששות, או לעצור התקשרויות חדשות כדי לא להעמיק את החובות?

זו אינה רק שאלה עסקית. במצבים מסוימים, המשך פעילות רגילה בזמן שהחברה כבר מצויה, או מתקרבת, למצב של חדלות פירעון עלול לחשוף דירקטורים ומנכ״לים לסיכון של אחריות אישית לפי הדין.

סעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי עוסק בחובה המוטלת על דירקטור או מנהל כללי לנקוט אמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון של התאגיד, אם ידעו או היה עליהם לדעת כי התאגיד נמצא בחדלות פירעון. הפרת החובה אינה יוצרת אחריות אוטומטית בכל מקרה, אך היא עלולה להקים חשיפה אישית בהתאם להוראות הסעיף ולהכרעת בית המשפט.

המשמעות אינה שכל קושי תזרימי מחייב סגירה מיידית של החברה. אבל כאשר החברה נכנסת לאזור של חשש ממשי לחדלות פירעון, נושאי המשרה אינם יכולים להמשיך להתנהל כעסקים כרגיל. הם נדרשים לבדוק את מצב החברה באופן שוטף, לתעד, להתייעץ, לצמצם סיכונים ולהימנע מהתחייבויות חדשות שאין להן הצדקה עסקית ומקור פירעון סביר.

איך מזהים שהחברה נמצאת בחדלות פירעון?

כדי להבין מתי נושא משרה צריך לשנות את אופן קבלת ההחלטות, צריך להבין תחילה מהי חדלות פירעון.

לפי החוק, המבחן המרכזי לחדלות פירעון הוא מבחן היכולת לפרוע חובות במועדם. לצד זאת, יש גם אינדיקציות מאזניות וכלכליות שיכולות ללמד על חומרת המצב ולחזק את המסקנה שהחברה מתקרבת לחדלות פירעון.

המבחן התזרימי

המבחן התזרימי בודק האם החברה מסוגלת לשלם את חובותיה במועדם. כלומר, גם אם לחברה יש נכסים או פוטנציאל עסקי, היא עלולה להיחשב כמי שנמצאת בחדלות פירעון אם בפועל אין לה יכולת לעמוד בתשלומים שוטפים, כגון משכורות, ספקים, הלוואות, שכירות או חובות לרשויות, בהגיע מועד פירעונם.

סימני אזהרה יכולים להיות:

• אי־תשלום שוטף לספקים.
• דחיית שכר עובדים.
• חריגה ממסגרות אשראי.
• חובות לרשויות המס.
• תלות בגיוס הון שאינו מובטח.
• לחץ מתמשך מצד נושים.
• התחייבויות חדשות בלי מקור תשלום ברור.

אינדיקציות מאזניות וכלכליות

לצד המבחן התזרימי, גם נתונים מאזניים וכלכליים עשויים להצביע על בעיה מבנית עמוקה. פער מתמשך שבו התחייבויות החברה עולות על שווי נכסיה אינו, כשלעצמו, בהכרח המבחן המשפטי הקובע, אך הוא בהחלט עשוי לשמש סימן אזהרה משמעותי המחייב בחינה מוגברת של מצב החברה.

לדוגמה, חברה יכולה להמשיך לשלם חלק מהחובות באמצעות אשראי, הלוואות או דחיית תשלומים, אך מבחינה כלכלית להיות במצב רעוע שמסכן את הנושים. במצב כזה, גם אם טרם אירעה קריסה מיידית בתזרים, נושאי המשרה חייבים לבחון בזהירות אם המשך הפעילות וההתקשרויות החדשות אכן מוצדקים.

הנקודה החשובה היא שדירקטור או מנכ״ל אינם יכולים לעצום עיניים. האחריות עשויה להתעורר לא רק כאשר ידעו בפועל שהחברה חדלת פירעון, אלא גם כאשר היה עליהם לדעת זאת לפי הנתונים שהיו צריכים להיות בפניהם.

מה משתנה בתפקיד נושאי המשרה כאשר החברה מתקרבת לחדלות פירעון?

במצב עסקי רגיל, נושאי משרה פועלים לקידום טובת החברה והשאת ערכה. כאשר החברה מתקרבת לחדלות פירעון, משתנה מרכז הכובד של קבלת ההחלטות, ויש ליתן משקל משמעותי גם לאינטרס של הנושים ולשמירה על נכסי החברה.

בשלב הזה, טובת הנושים הופכת לשיקול מהותי בקבלת ההחלטות. הדירקטוריון והמנכ״ל צריכים לשאול לא רק האם פעולה מסוימת עשויה לעזור לבעלי המניות או להציל את העסק, אלא גם האם היא סבירה בנסיבות העניין, שומרת על נכסי החברה ומקטינה את הסיכון לפגיעה נוספת בנושים.

חשוב לדייק: אין חובה אוטומטית להפסיק כל פעילות. לעיתים המשך פעילות מבוקר, מצומצם ומתועד הוא דווקא הדרך הנכונה לשמר ערך. לדוגמה, המשך פרויקט רווחי, השלמת עסקה קיימת או מכירת פעילות בצורה מסודרת יכולים לשרת את טובת הנושים.

אבל המשך פעילות ספקולטיבית, בלי תזרים, בלי תוכנית הבראה ובלי בסיס אמיתי, עלול להיחשב כהעמקת חדלות הפירעון.

מתי צריך לעצור התקשרויות חדשות?

אין כלל אחד שמתאים לכל חברה, אבל יש מצבים שבהם נושאי משרה חייבים לעצור ולבחון היטב כל התחייבות חדשה.

כאשר אין מקור תשלום ברור

אם החברה מתקשרת עם ספק חדש, שוכרת עובדים, מזמינה שירותים או מתחייבת לפרויקט חדש, אך אין לה מקור תשלום סביר או תשתית ממשית לעמידה בהתחייבות - זו נקודת סיכון משמעותית.

כאשר ההחלטה מבוססת על תקווה בלבד

המשך פעילות על בסיס תקווה בלבד, כגון הנחה לא מבוססת שכנראה יגויס הון או שלקוח אמור לשלם ללא ודאות מספקת, אינו מספיק. ככל שהחברה קרובה יותר לחדלות פירעון, נדרש בסיס עובדתי ועסקי מוצק יותר להמשך נטילת התחייבויות.

כאשר ההתחייבות מגדילה את הפגיעה בנושים

אם התחייבות חדשה רק מוסיפה חוב נוסף, בלי לשפר באופן ממשי את סיכויי השיקום או את יכולת הפירעון, היא עלולה להיחשב כמהלך שמגדיל את היקף חדלות הפירעון במקום לצמצמו.

כאשר אין תוכנית הבראה ממשית

המשך פעילות יכול להיות סביר אם הוא חלק מתוכנית הבראה: צמצום הוצאות, גיוס מימון, הסדר עם נושים, מכירת נכסים, הכנסת משקיע או פתיחה בהליך שיקום. אבל המשך פעילות בלי תוכנית כזו עלול להיות מסוכן.

אילו התקשרויות חדשות מסוכנות במיוחד?

כאשר החברה נמצאת בקשיים מהותיים, כל התחייבות חדשה צריכה להיבחן בזהירות. יש כמה סוגי התקשרויות שמדליקים נורת אזהרה מיוחדת:

הלוואות חדשות או הגדלת אשראי

גיוס חוב חדש יכול להיות לגיטימי אם הוא חלק מתוכנית שיקום ריאלית. אבל לקיחת הלוואה רק כדי לכסות חובות ישנים, ללא שינוי במודל העסקי או מקור החזר ברור, עלולה להעמיק את הגירעון.

חוזי שכירות ארוכי טווח

חתימה על חוזה שכירות חדש או יקר בזמן שהחברה מתקשה לעמוד בתשלומים עלולה ליצור התחייבות קבועה וכבדה, דווקא בתקופה שבה נדרשת גמישות.

רכישות הון גדולות

רכישת ציוד, טכנולוגיה או נכסים יקרים שאינם חיוניים באופן מיידי לשימור פעילות או יצירת הכנסה עלולה להיחשב שימוש לא סביר בכספי החברה.

גיוס עובדים בכירים או יקרים

כאשר אין ודאות לגבי יכולת תשלום שכר, גיוס עובדים חדשים או התחייבות לשכר גבוה, בונוסים ופיצויי סיום עלולים להגדיל את החובות העתידיים.

חוזים ארוכי טווח עם ספקים או לקוחות

התחייבויות ארוכות טווח, במיוחד כאלה שכוללות קנסות יציאה או תנאים כבדים, עלולות לכבול את החברה ולהקשות על שיקום או הסדר.

פעולה מסוכנת מול פעולה זהירה

מה נחשב אמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון?

סעיף 288 אינו דורש מנושאי משרה להציל כל חברה בכל מחיר. הוא כן דורש מהם לפעול באופן סביר ובזמן אמת כדי לצמצם את היקף חדלות הפירעון, בהתאם לנסיבות שהיו ידועות להם או שהיה עליהם לדעת.

אמצעים סבירים יכולים לכלול:

• בדיקת מצב פיננסי עדכני.
• הכנת תחזית תזרים שמרנית.
• כינוס דירקטוריון לדיון דחוף.
• עצירת התקשרויות לא חיוניות.
• צמצום הוצאות.
• ניהול משא ומתן עם נושים.
• קבלת ייעוץ משפטי ופיננסי.
• בחינת הסדר חוב.
• בחינת מכירת נכסים או פעילות.
• בחינת פתיחה בהליך חדלות פירעון או שיקום.
• תיעוד ההחלטות והחלופות שנבחנו.

הדגש הוא על תהליך קבלת ההחלטות בזמן אמת. בית המשפט לא יבחן רק אם החברה ניצלה או קרסה בסופו של דבר, אלא האם נושאי המשרה פעלו באופן סביר, מיודע ומתועד לצמצום היקף חדלות הפירעון, על סמך המידע שהיה בידיהם או שהיה עליהם להשיג.

סעיף 288 מול הרמת מסך: מה ההבדל?

חשוב להבחין בין אחריות לפי סעיף 288 לבין הרמת מסך.

הרמת מסך עוסקת בדרך כלל בייחוס חובות החברה לבעלי מניות, כאשר נעשה שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה.

סעיף 288 עוסק באחריות שונה: הוא מתמקד בחובה של דירקטור או מנכ״ל לנקוט אמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון כאשר ידעו, או היה עליהם לדעת, שהחברה נמצאת בחדלות פירעון.

כלומר, גם מי שאינו בעל מניות מרכזי עלול להיחשף לאחריות אם הוא מכהן כדירקטור או כמנכ״ל ולא פעל כנדרש. מנגד, עצם היותו של אדם בעל מניות אינה מספיקה, כשלעצמה, כדי להטיל עליו אחריות לפי סעיף 288 אם אינו נמנה עם בעלי התפקידים שעליהם חל הסעיף.

הבדיקה לפי סעיף 288 ממוקדת בשתי שאלות: האם נושא המשרה ידע, או היה עליו לדעת, שהחברה נמצאת בחדלות פירעון? האם הוא נקט אמצעים סבירים לצמצום היקף חדלות הפירעון?

מה חשוב לתעד?

בתקופה של חשש לחדלות פירעון, תיעוד הוא כלי הגנה מרכזי. החלטות שייראו בדיעבד בלתי זהירות עלולות לחשוף נושאי משרה לטענות קשות, ואילו תיעוד מסודר עשוי לסייע להראות שההנהלה פעלה באופן אחראי, מיודע וסביר בנסיבות העניין.

כדאי לתעד:

• דוחות תזרים.
• חובות בפיגור.
• תחזיות הכנסות והוצאות.
• חלופות שנבחנו.
• ייעוץ משפטי או פיננסי שהתקבל.
• החלטות על עצירת התקשרויות.
• החלטות על קיצוץ הוצאות.
• דיונים עם נושים.
• בחינת הסדר חוב או הליך שיקום.
• נימוקים להמשך פעילות מסוימת.

ההגנה הטובה ביותר אינה לטעון בדיעבד ש"חשבנו שיהיה בסדר", אלא להראות שבזמן אמת התקיים תהליך מסודר ורציני.

האם דירקטור צריך להתפטר כאשר החברה בקשיים?

לא בהכרח. עצם העובדה שחברה נקלעה לקשיים אינה מחייבת דירקטור או מנכ״ל להתפטר. במקרים מסוימים, התפטרות מיידית אף אינה פוטרת בהכרח מאחריות על פעולות או מחדלים קודמים, ולעיתים היא עלולה להיתפס כהימנעות מטיפול במצב המחייב מעורבות ופיקוח.

החובה היא לא לברוח מהתפקיד, אלא לפעול באחריות: לדרוש מידע, לכנס דיונים, לקבל ייעוץ, לעצור פעולות מסוכנות, לבחון חלופות ולתעד החלטות.

אם נושא משרה אינו מקבל מידע, אינו מצליח להשפיע, או סבור שהחברה פועלת בניגוד לדין, ייתכן שהתפטרות היא צעד שיש לשקול לצד צעדים נוספים, כגון דרישת תיעוד, הסתייגות מפורשת והעלאת הדברים לדיון מסודר. מדובר בהחלטה שמחייבת בחינה משפטית פרטנית לפי נסיבות המקרה.

האם ביטוח D&O מגן על נושאי משרה?

ביטוח אחריות דירקטורים ונושאי משרה, D&O, עשוי לסייע במקרים מסוימים, אך הוא אינו תחליף לניהול סיכונים נכון.

יש לבדוק את תנאי הפוליסה, גבולות האחריות, החריגים, שאלות של מרמה או פעולה מכוונת, וכן האם הפוליסה מכסה את סוג הטענות הרלוונטי. בנוסף, לא כל חיוב או הוצאה יהיו בהכרח בני כיסוי, ויש לבחון גם את דיני הפטור, השיפוי והביטוח החלים על נושאי משרה.

לכן, נושאי משרה לא צריכים להסתמך על הביטוח כקו הגנה יחיד. הקו הראשון הוא פעולה סבירה, מקצועית ומתועדת בזמן אמת.

שאלות נפוצות

סיכום: לא כל כישלון עסקי יוצר אחריות אישית, אבל התעלמות מסימני אזהרה עלולה לעלות ביוקר

חוק חדלות פירעון אינו דורש מדירקטורים ומנכ״לים לחזות את העתיד או להציל כל חברה. הוא כן דורש מהם לפעול באחריות ובסבירות כאשר הם יודעים, או צריכים לדעת, שהחברה נמצאת בחדלות פירעון, ולנקוט אמצעים סבירים לצמצום היקפה.

בשלב הזה, המשך התקשרויות חדשות אינו עוד החלטה עסקית רגילה. כל הלוואה, חוזה, גיוס עובד, רכישת ציוד או התחייבות ארוכת טווח צריכים להיבחן לפי שאלה מרכזית: האם הפעולה היא צעד סביר שעשוי לשמר ערך ולצמצם את הפגיעה בנושים, או שהיא צפויה להגדיל את היקף חדלות הפירעון.

כדי לצמצם חשיפה אישית, נושאי משרה צריכים לעצור, לבדוק, לתעד ולקבל ייעוץ מתאים. עליהם להבין את מצב החברה, לבחון חלופות, להימנע מהתחייבויות בלתי סבירות ולשקול הסדר, שיקום או פתיחה בהליך מתאים כאשר הדבר נדרש לפי נסיבות העניין.

הבעיה אינה עצם הכישלון העסקי. חברות יכולות להיכשל גם כאשר נוהלו בתום לב. הבעיה מתחילה כאשר נושאי משרה ממשיכים לפעול כאילו הכול רגיל, בזמן שהנתונים כבר מצביעים על חדלות פירעון או על סיכון ממשי להעמקתה, והם אינם נוקטים צעדים סבירים לצמצום הפגיעה בנושים.

אודות המחבר: עו״ד משה כאהן

עו״ד משה כאהן עומד בראש משרד עורכי דין בתל אביב המתמחה במשפט עסקי ומסחרי, דיני חברות, ליטיגציה מסחרית, עסקים משפחתיים, ירושה ועיזבון, חברות הייטק, דיני עבודה וייצוג בהליכים משפטיים ובבוררויות.

עו״ד כאהן הוא מחבר הספר "סכסוכי שותפים בעולם העסקי", חבר בוועדת התאגידים של לשכת עורכי הדין, ייסד ועמד בראש המרכז לגישור בין עורכי דין מטעם המוסד הארצי לגישור שליד לשכת עורכי הדין, ומשמש כרכז אקדמי ומרצה בהשתלמויות בתחומי עסקים ומשפט, סכסוכי שותפים ועסקים משפחתיים במרכז למשפט מסחרי באוניברסיטת בר־אילן.